La CEPAL en su Carta Circular N° 41 Diciembre de 2014, publicó la siguiente  discusión relacionada con Prestadores estatales frente a la huída del derecho público:

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El debate sobre el diseño institucional de los prestadores estatales de los servicios de agua potable y saneamiento tiene uno de sus puntos más álgidos en la polémica existente en torno a la tendencia organizativa conocida como “huida del derecho público”. Bajo esta modalidad, el Estado recurre a la utilización de figuras empresariales o societarias para liberarse de las limitaciones propias de la administración pública, transfiriendo la ejecución de ciertos  cometidos a entidades a las que se exime de las reglas propias de la administración y se somete al derecho privado.

El fin teórico que sustenta este mecanismo es dotar a esas empresas de mayor flexibilidad en sus acciones y con ello lograr niveles superiores de eficiencia a los de la administración estatal. Otra razón relevante en la práctica es mitigar la fuga de cerebros hacia el sector privado, ofreciendo retribuciones más competitivas a través de la elusión de los topes salariales que suelen estar presentes en el ámbito público.

Una de las aristas más conflictivas de la exención de las reglas del derecho público se vincula con la normativa sobre contrataciones, pues este tipo de entidades —pese a desarrollar cometidos públicos, administrar fondos de igual carácter y encontrarse sujetas a la voluntad dominante del Estado— se ven dotadas de inmunidad frente a los recaudos que éste debe cumplir al momento de conformar sus vínculos con terceros. Ello se traduce en la disminución de los controles y garantías para la enajenación de los bienes patrimoniales y para la selección de los contratistas y personal en general, lo cual genera el riesgo de desvíos y de captura de la empresa por grupos de interés. Los principales  problemas de agencia en este campo se relacionan con una excesiva injerencia de sectores políticos en la conducción de la empresa que —en alianza con sindicatos y proveedores— terminan priorizando objetivos de corto plazo y llevando a tarifas artificialmente bajas, exceso de personal o reasignación de fondos a otros ámbitos gubernamentales, todo lo cual compromete la sustentabilidad y calidad de la prestación, así como la posibilidad de expansión de la cobertura hacia los grupos de bajos ingresos.

Para sus detractores, la proliferación de entes públicos sujetos al derecho privado es el resultado de una utilización instrumental y táctica del derecho mercantil que les permite disfrutar de las ventajas del ordenamiento público (prerrogativas, garantía estatal de solvencia y ausencia de riesgo) y del privado (libertad de acción, autonomía de la voluntad) sin tener que soportar sus inconvenientes. Esa ecuación, lejos de promover la eficiencia, genera una “laguna de incentivos” que termina por socavarla, pues ni el mercado puede proveer esos incentivos debido a las connotaciones de la compañía —que la inmunizan frente al riesgo empresario—, ni las reglas de gestión administrativa pueden suplir el vacío, al declarárselas inaplicables.

En los últimos años, el fenómeno de la globalización ha sumado dos componentes decisivos al debate sobre las ventajas e inconvenientes de las técnicas de huída del derecho público. Por una parte, el margen de acción estatal en el diseño de las políticas de contratación de bienes y servicios es hoy mucho más reducido que el existente en la época de auge de la empresa pública —en la mitad del siglo XX— debido a los compromisos internacionales asumidos por la mayoría de los países de la región en la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Estos instrumentos —–que participan de una tendencia mundial hacia la expansión de los diferentes esquemas de control público— contienen directivas que impiden la evasión de los estándares mínimos de la contratación pública. En el nuevo contexto, toda entidad controlada directa o indirectamente por el Estado debe verse sometida a las reglas de contratación inherentes a aquel, o contar, al menos, con regímenes propios que consulten estándares de transparencia, publicidad, competencia y objetividad aunque no resulten disponibles a nivel doméstico.

Sumado a lo anterior, el diseño y funcionamiento de las empresas públicas prestadoras de servicios de agua potable se encuentran sujetos a una serie de requisitos de participación de los usuarios que se sintetizan en la noción de empresa estatal abierta (véase la Carta Circular N° 34), cuyas metas se centran en la protección eficaz del derecho humano al agua y al saneamiento y en la democratización de la gestión mediante directivas de independencia, transparencia y rendición de cuentas en su organización interna.

En definitiva, el régimen aplicable al diseño de las empresas estatales de agua potable y saneamiento será aquel que mejor implemente los estándares internacionales y constitucionales en la materia. Por vía de principio, es el derecho público el que ofrece mecanismos más desarrollados para un desempeño transparente y participativo de los prestadores, aún cuando puedan admitirse ciertas modulaciones puntuales provenientes del derecho privado. Lo cierto es que la sujeción al derecho público no significa dispensar a las  empresas del deber deeficiencia, pues de ella depende el disfrute efectivo de los derechos de los usuarios actuales y potenciales, que es la finalidad última de todo el sistema.

Juan Bautista Justo

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)

Carta Circular N° 41 Diciembre de 2014 

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Invitamos a todos los miembros de esta Red WASH Periurbano, conformada principalmente por gente experta en el sector agua y saneamiento de Latinoamérica, a dar su opinión sobre este artículo publicado por la CEPAL.

Si queremos construir y fortalecer al sector de agua potable y saneamiento periurbano de Latinoamérica y el Caribe, debemos ser críticos a las propuestas que se realicen sobre el sector, pasar de una actitud pasiva a otra proactiva en la construcción de nuevos esquemas de gestión de los nuevos servicios de agua y saneamiento de LAC.

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Respuestas a esta discusión

Este tema, huída del derecho público y diseño institucional de sistemas de gobernabilidad para prestadores estatales y municipales, se trata en profundidad y con propuestas específicas de políticas públicas, en el estudio sobre "Fomento de la eficiencia en prestadores sanitarios estatales: la nueva empresa estatal abierta" (LC/W.381, febrero de 2011) por Juan Pablo Bohoslavsky, que se encuentra disponible en:

http://www.cepal.org/publicaciones/xml/4/42864/Lcw381e.pdf

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